O Supremo Tribunal Federal (STF) deu sinal verde para os municípios exigirem o ISS sobre a cessão de uso de espaço em cemitérios para sepultamento. A decisão, unânime, foi proferida em julgamento realizado no Plenário Virtual.

Os municípios passaram a poder tributar, pelo ISS, a transferência do direito de uso do espaço em cemitério a partir da Lei nº 157, de 2016. A norma incluiu a operação de serviços funerários na lista prevista no anexo da Lei Complementar nº 116, de 2003 - que regula a exigência do imposto.

Mas, de acordo com Ricardo Almeida, assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), “a maioria [das empresas] não recolhia e muitos municípios não cobravam [o imposto]”.

Interessada na causa, a entidade atuou no julgamento do STF como “amicus curiae”. Segundo Almeida, empresas que exploram o serviço funerário em áreas privadas e aquelas que possuem concessão em áreas públicas são impactadas pela decisão da Corte, que aumentará a arrecadação dos municípios.

Sobre a ação

Na ação ajuizada no STF, a Associação dos Cemitérios e Crematórios do Brasil (Acembra) pedia que os ministros considerassem a cobrança inconstitucional. Argumentava que a cessão envolve uma transferência do direito de uso para alguém. Não se trataria, portanto, de uma obrigação de fazer, um esforço humano de prestar um serviço - que gera o dever de recolher o ISS.

Além disso, a entidade buscava a aplicação ao caso de entendimento do STF sobre a proibição da exigência do ISS sobre locação de bens móveis - posição prevista na Súmula Vinculante nº 31.

Na sustentação oral, a advogada Renata Andréa Joner Parry, que representou a Acembra no julgamento, defendeu que a cessão do espaço para sepultamentos é contratada de forma autônoma, sem vinculação com a manutenção ou a administração de jazigos.

“A cessão de espaço em cemitério é, em regra, perpétua. Em razão disso, é passível de doação ou transmissão hereditária sendo que, em alguns Estados, esse direito fica submetido ao ITCMD [Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação]”, afirmou a especialista, do Veirano Advogados.

No voto, o ministro Gilmar Mendes, relator do caso (ADI 5869), entendeu, no entanto, que a cessão do espaço para sepultamento abarca o serviço de custódia dos restos mortais. Seria, portanto, segundo ele, uma atividade mista, que envolve tanto prestação de serviço quanto fornecimento de mercadoria.

A previsão

“A previsão de incidência do ISS sobre ‘cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento’ não pode ser reduzida a uma mera obrigação de dar, no sentido de locação do espaço físico pura e simples, a atrair a ratio decidendi da Súmula Vinculante nº 31”, disse, no voto. Isso porque, acrescentou, tal atividade abarca também a custódia e a conservação dos restos mortais, “as quais indubitavelmente se enquadram no conceito tradicional de serviços”.

De acordo com Ricardo Almeida, da Abrasf, a manutenção e conservação do local cedido são obrigatórias para o cumprimento de normas ambientais e sanitárias para fins de salubridade e saúde pública.

Nos contratos mistos - que envolvem fornecimento de mercadoria e prestação de serviços -, abre-se uma histórica disputa jurídica entre Estados e municípios sobre o direito de tributar a operação, pelo ICMS (Estados) ou pelo ISS (municípios).

Segundo o ministro Gilmar Mendes apontou no voto, a tendência mais recente do STF. Nessas situações, tem sido “superar definitivamente” a dicotomia entre obrigações de dar e de fazer para definir a quem cabe tributar a operação - aos Estados, com o ICMS, na primeira hipótese ou aos municípios, com o ISS, na segunda.

A lei do ISS

A lei do ISS, de acordo com ele, é “peça fundamental” para verificar se atividades mistas se submetem ao imposto sobre serviços ou se, de forma residual (expressa ou presumida), sujeitam-se ao ICMS.

“Primeiro deve-se verificar se estas estão elencadas no rol taxativo da Lei Complementar nº 116/2003 (ISS). E não havendo sujeição expressa daquela atividade, residualmente passam a ser enquadradas na tributação pelo ICMS, sem olvidar as exceções expressas na lista em anexo àquela lei complementar, como, por exemplo, o item 7.02”, afirmou o ministro.

Procurado pelo Valor, o Veirano Advogados, que defende a Acembra, informou que aguarda a formalização do acórdão para avaliar o cabimento de eventual recurso.

Fonte Tribuna do Norte